Pour une médiation obligatoire

L’article 7 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a reconduit pour trois ans le dispositif, instauré à titre expérimental dans certains tribunaux de grande instance, qui imposait aux parents une tentative de médiation avant de saisir à nouveau le juge aux affaires familiales pour modifier ou compléter les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Un arrêté du 16 mars 2017 a désigné les juridictions habilitées à expérimenter cette tentative de médiation préalable obligatoire à la saisine du juge en matières familiale.

L’article 4 de la même loi prévoit encore qu’à peine d’irrecevabilité, que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf :
1° Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
2° Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ;
3° Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

Ces nouveaux textes fournissent l’occasion de faire le point sur les arguments pour et contre la médiation (et accessoirement la conciliation) obligatoire laquelle heurte le principe, généralement admis en France, selon lequel la médiation ne peut être ordonnée que si toutes les parties au litige y consentent.

Il faut d’abord relever que la pétition de principe selon laquelle la médiation doit nécessairement être volontaire n’a rien d’un impératif universel. Bien des pays y dérogent sans inconvénient majeur (l’Italie, voir aussi cet article) l’Allemagne et l’Autriche, en droit du travail ou des baux, en matière de divorce, l’Espagne en droit social, la République tchèque , l’Autriche et la Norvège, en matière de divorce, la Finlande, en matière de garde d’enfants, Malte en matière familiale, la Slovénie, les Pays-Bas et la Grèce [pour les affaires commerciales de plus de 80.000 € ], l’Irlande, en matière commerciale et en droit du travail, certains États des USA [Californie] et du Canada [Ontario] , le Brésil, l’Argentine, l’Australie en matière commerciale, voir aussi cet article, Singapour…) tandis que d’autres pays, sans la rendre formellement obligatoire, sanctionnent le refus déraisonnable d’y procéder (quasi-compulsory mediation).

La Cour européenne des droits de l’homme elle-même a formellement admis que la médiation préalable obligatoire est conforme aux règles européennes dès lors qu’elle ne constitue pas une entrave disproportionnée à l’accès au juge. De même que la Cour de justice de l’Union européenne.

Ce principe a par ailleurs été abandonné par la directive européenne 2013/11 sur le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, dite « RELC », et par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation qui prévoit la généralisation des mécanismes de résolution amiable des litiges entre professionnels et consommateurs dans tous les secteurs d’activité et qui impose à tous les professionnels d’offrir les services d’un médiateur au consommateur qui élève un litige.

La dérogation au principe du caractère volontaire de la médiation s’appuie en effet sur des arguments si nombreux et si convaincants que l’on est en droit de s’interroger sur le bien-fondé du postulat selon lequel toutes les parties doivent consentir à la médiation pour qu’elle puisse être ordonnée. Mais précisons immédiatement que dans notre esprit, médiation obligatoire ne signifie pas médiation obligatoire préalable à la saisine d’un juge.

Écartons d’emblée l’objection, avancée depuis que la médiation existe, selon laquelle la médiation ne serait qu’un moyen pour l’État de faire des économies budgétaires ou de personnel sur le dos des justiciables. Une telle affirmation ne repose sur aucun fondement sérieux et démontre seulement que ses auteurs ignorent les principes qui gouvernent la médiation et ses résultats.

Si le seul objectif de l’État était de faire des économies, il aurait investi bien davantage qu’il ne l’a fait dans les modes amiables de résolution des différends. Il existe des pays où la politique de l’État est bien plus volontaire qu’en France, qui, par exemple, mettent en place un service de médiation gratuit au sein même des juridictions, ou qui prennent en charge le coût de la médiation, au moins de la première, qui organisent des médiations gratuites par des juges formés à cet effet. Or, il faut bien reconnaître que, si l’on excepte les textes récents qui étendent le bénéfice de l’aide juridictionnelle, nos gouvernements, s’ils ont fait voter des textes depuis 1995, n’ont que fort peu investi dans les MARD et n’ont même pas pris la peine de mettre en place une liste nationale de médiateurs comme le prévoient les recommandations européennes.

Ils ont eu bien tort, d’ailleurs, car ils auraient été parfaitement fondés à poursuivre un objectif d’économie dans le fonctionnement de la justice, ainsi que le démontre l’étude réalisée à la demande du Parlement européen qui explique que, « au niveau local, les gouvernements des États membres peuvent économiser du temps et de l’argent en encourageant la médiation. En effet, même de faibles taux de réussite de la médiation – parfois extrêmement faibles – permettent de réduire des frais de justice importants pour les gouvernements, les entreprises et les citoyens ». Or, le taux généralement relevé de succès de la médiation est aux alentours de 75 %…

La raison principale de privilégier la médiation n’est cependant pas d’ordre budgétaire, c’est la qualité et la rapidité du service rendu aux citoyens et la pacification des rapports sociaux qu’elle permet. Le reste n’est que bénéfice collatéral, certes utile, mais non prioritaire.

Mais poursuivons sur l’objection tirée de prétendues économies que voudraient réaliser nos gouvernants. L’État n’est-il pas en droit de demander aux citoyens de faire leur possible pour régler leurs différends par eux-mêmes avant de solliciter les deniers du contribuable ? Tous ceux qui s’opposent à la médiation obligatoire sont-ils donc si enthousiastes à payer des impôts pour payer juges, greffiers, construire et entretenir des palais de justice, pour permettre le jugement d’affaires qui pourraient se régler devant des médiateurs, de meilleure façon, dans de plus courts délais et avec des résultats plus pérennes ? Le fait que dans les pays anglo-saxons de 50 à 80 % du contentieux judiciaire se règle par des voies amiables ne donne-t-il donc pas à réfléchir à nous qui en évacuons moins de 10 %, et encore en calculant large. Notre tradition d’offrir le recours généralisé au juge ne constitue-t-elle pas une forme d’assistanat qui dispense le citoyen de faire les efforts à sa portée avant de mobiliser la solidarité nationale ?

Le premier devoir de l’État en matière judiciaire est de pacifier les relations entre les citoyens, de favoriser le « vivre ensemble ». La loi est certes un moyen d’y parvenir, mais, sauf pour ce qui concerne l’ordre public, elle ne doit être invoquée qu’en seconde analyse, car son caractère général et impersonnel ne lui permet pas de s’adapter finement à une réalité protéiforme et changeante ni aux besoins des personnes.

Ainsi, le recours au système judiciaire, et même au droit, doit rester subsidiaire et ne doit trouver place que lorsque les parties ne parviennent pas à un règlement amiable. Le droit est fait pour l’homme, et non l’homme pour le droit. Or, le constat est évident que les procédures judiciaires, particulièrement en matière familiale et sociale, poussent à l’affrontement et non à un échange pour trouver une solution qui puisse satisfaire les parties en conflit. Et même lorsque le juge a statué, souvent avec un retard incompatible avec les exigences de la vie moderne, a-t-il pour autant ramené la paix entre les parties ou a-t-il au contraire exacerbé les ressentiments et laissé un champ de ruines derrière lui ? Est-il de bon sens de soutenir qu’il est plus important de savoir qui a tort et qui a raison plutôt que de se préoccuper de l’intérêt et des besoins des personnes prises dans un différend ?

Le rôle de l’État est de favoriser les solutions les plus rationnelles, les mieux acceptées et donc les plus efficaces, et non d’encourager les duels judiciaires. La priorité doit aller aux solutions qui éclairent l’avenir, et non à celles qui n’ont que le passé pour point de mire. Toute l’histoire de la justice montre que la seule voie de progrès est celle qui fait reculer les pulsions devant la raison et le rapport de force au profit de la négociation. La négociation raisonnée de l’École de Harvard qui est l’un des prolégomènes de la médiation est, à cet égard, une évidence pour tout esprit sensé.

C’est à bon droit que plusieurs de nos ministres de la justice ont rappelé que la fonction des juridictions est de dire le droit, de veiller à la protection de l’ordre public, et non de gérer des situations de fait dans la durée. Que les juridictions disent le droit quand on a besoin de l’entendre ! C’est-à-dire quand une règle d’ordre public a été méconnue, ou quand la preuve est faite que le conflit ne peut pas se résoudre dans de meilleures conditions ailleurs que devant elles ou encore qu’il est impératif de clarifier la règle de droit.

L’article 21 du Code de procédure civile rappelle qu’il est de l’office du juge de concilier les parties : cela signifie qu’avant de permettre l’enclenchement des hostilités judiciaires, il devrait vérifier qu’il n’y a réellement aucune issue amiable au litige. La pratique de nombreux pays de common law des conférences de règlement (voir aussi ici et là) et encore ici) sous la direction d’un juge est à cet égard exemplaire et permet de régler une partie très importante des litiges, de sorte que ne vient au jugement qu’une part résiduelle des affaires dont les juridictions sont saisies. Mais cet effort de rapprochement doit être fait sérieusement et non constituer un simulacre de conciliation comme c’est le cas devant les juges aux affaires familiales, à raison d’un couple par quart d’heure ! La meilleure solution, adoptée par certains magistrats belges, serait que la conciliation soit l’occasion pour le juge de mettre immédiatement en mouvement une équipe de traitement amiable du conflit incluant médiateur, avocat, conseillers conjugaux, pour que la procédure puisse atteindre ses fins naturelles, à savoir le rétablissement de relations sereines entre les parents et la préservation des intérêts matériels et moraux des enfants.

On voit que de ce point de vue, loin de constituer seulement une mesure d’économie pour l’État, la médiation est une solution de luxe pour le justiciable : quel juge peut offrir aux parties autant de temps, une même qualité d’écoute qu’un médiateur ? Devant quel juge les parties peuvent-elles déployer la même créativité pour parvenir à une solution qui leur convienne, sans encourir aucun aléa et avec un risque aussi faible d’inexécution de la solution retenue ?

Il convient de rappeler ici que la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale demande aux États de veiller à ce que le rapport entre les procédures juridictionnelles et les modes alternatifs de règlement des différends soit équilibré : ce n’est manifestement pas le cas lorsque seulement 1 % des procédures orientent vers une médiation, alors que dans nombre de pays étrangers la proportion atteint 30 ou 40 % !

L’argument, souvent entendu, selon lequel la médiation n’est pas dans nos traditions judiciaires, n’a rien de péremptoire : la médiation n’était pas non plus dans celles des pays anglo-saxons avant 1970, ni en Italie, pays latin s’il en est où pourtant, la médiation (et une vraie médiation appelant une participation de bonne foi des parties !) est obligatoire, à peine d’irrecevabilité pour la plupart des affaires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits. Il suffit de lire sur l’internet tous les articles consacrés à la promotion de la médiation aux États-Unis pour se rendre compte que, même aujourd’hui, la médiation est encore loin de faire partie de l’inconscient collectif américain.
Au demeurant, même s’il était exact que la médiation est plus facile à mettre en œuvre dans les pays de tradition anglo-saxonne, ce serait néanmoins une obligation morale pour le législateur français de puiser dans l’expérience des autres pays les solutions les meilleures pour le justiciable français, et non de maintenir une tradition nationale qui a fait la preuve de son échec.

Du reste, qu’est donc une décision de médiation judiciaire ? C’est une parole du juge qui dit aux parties : « parlez-vous et écoutez-vous, réfléchissez ensemble à la meilleure solution et ne revenez me voir que si vous n’en trouvez pas avec l’aide d’un médiateur ». Les parties n’ont rien à perdre et tout à gagner : pourquoi faudrait-il prendre d’infinies précautions avant d’autoriser un juge à prendre cette décision, particulièrement en matière familiale où les parents ont une obligation morale de se parler pour le bien de leurs enfants ?

On évoquera peut-être le coût supplémentaire que constitue la rémunération du médiateur. Mais là encore, l’argument est bien faible. Dans les trois quarts des médiations, les parties subiront des coûts de procédure bien plus faibles qu’avec une procédure judiciaire et verront leur litige résolu dans des délais beaucoup plus brefs et avec des répercussions psychologiques bien moins pénibles. Pour le quart qui reste, il y aura certes une (modeste) dépense supplémentaire, qui sera partagée entre les parties, mais que, en cas d’échec, supportera en définitive le perdant – s’il ne bénéficie pas de l’aide juridictionnelle. Pourquoi faudrait-il l’accord des parties pour désigner un médiateur alors que la loi permet au juge d’ordonner une expertise, bien plus onéreuse, sans égard à l’accord des parties ?

L’objection selon laquelle la médiation judiciaire serait un frein au bon déroulement des procédures judiciaires n’a pas plus de pertinence. Le Code de procédure civile prévoit qu’une fois que les parties ont échangé leurs conclusions, le juge de la mise en état fixe l’affaire à plaider en arrêtant un calendrier de procédure. Or, en l’état de surcharge de nos juridictions, ces calendriers se remplissent à une cadence accélérée, de sorte que les délais d’attente pour que l’affaire passe en jugement s’allongent partout. Pendant tous ces temps morts générés par l’insuffisance des moyens de la justice, il y a largement le temps de recourir à une médiation judiciaire sans ralentir d’un seul jour le traitement judiciaire de l’affaire. Bien au contraire, la médiation permet de l’abréger trois fois sur quatre.

Mais il est vrai, en revanche, que l’obligation préalable à la saisine du juge de procéder à une médiation ou à une conciliation peut quelque peu retarder la saisine du juge en cas d’échec, c’est-à-dire dans une minorité de cas.

Si la médiation est une mesure qui présente beaucoup d’avantages, elle n’est pas pour autant une panacée. Il y a un certain nombre d’hypothèses où elle est même contre-indiquée. Subordonner la recevabilité d’une action à une médiation préalable dans ces hypothèses présente des inconvénients réels : elle retarde la saisine du juge et donc le traitement de l’affaire, et augmente les coûts pour le justiciable. L’échec de la médiation étant probable, elle devient une formalité qui risque de lui faire perdre son crédit.

C’est pourquoi il nous semble plus judicieux de permettre un filtrage par le juge, qui ne pourrait ordonner la médiation, même lorsque toutes les parties n’y sont pas favorables, qu’après avoir entendu les parties ou leurs avocats.

Il convient ici d’avoir égard aux conditions psychologiques dans lesquelles les parties et leur avocat sont amenés à accepter ou refuser une médiation.

Le règlement intérieur national du barreau invite les avocats à informer leurs clients des modes amiables de résolution des différends. Les avocats font observer à juste raison que c’est là une tâche bien difficile, car quand un client arrive dans leur cabinet avec la rage d’en découdre, lui parler de solutions amiables leur fait courir le risque de perdre tout crédit, voire même de faire naître la suspicion qu’il est « passé à l’ennemi ».

Il serait infiniment plus facile à l’avocat de dire à son client : « le juge a ordonné une médiation, nous allons sous y préparer sérieusement, car il faut que cela devienne une opportunité pour vous ». Le fait que ce soit le juge qui prenne la responsabilité de la décision permettrait de lever un obstacle psychologique majeur au recours à la médiation.

Les médiations rendues obligatoires par l’effet d’une clause de médiation sont un autre exemple qui montre que le caractère contraignant – qui n’apparaît généralement qu’au moment où survient un litige – ne constitue pas un obstacle psychologique dirimant à la conclusion d’un accord.

Quand une partie souhaite une médiation et que l’autre s’y refuse, pourquoi faudrait-il que celui qui la refuse ait systématiquement raison ? Ne serait-il pas plus normal que ce soit le juge, dont c’est la mission naturelle, qui prenne la décision et tranche ce différend ?

Selon certains auteurs (lire aussi ici) on pourrait se contenter de permettre au juge d’ordonner que les parties s’informent sur la médiation, voire de rencontrer un médiateur. L’expérience des CDAD, qui ont longtemps financé les sessions d’information sur la médiation, montre que l’efficacité en est très limitée . C’est aussi le cas à l’étranger, notamment dans les pays anglo-saxons dans lesquels les parties refusent souvent de participer aux « Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) » . Les raisons en sont assez évidentes : le plus souvent, les parties et même les avocats refusent la médiation sur le fondement d’a priori discutables, d’une méconnaissance de la médiation confondue avec la transaction, de sorte que, soit leur refus de participer à une session d’information, soit leur refus de la médiation elle-même, n’est pas un refus éclairé. Par ailleurs, une information de caractère général et théorique a peu de chances de pénétrer dans l’esprit des justiciables polarisés par leurs propres affaires. En toute hypothèse, la meilleure façon d’apprendre ce qu’est une médiation, c’est d’y participer.

Il convient de noter que rien n’est prévu pour l’indemnisation des médiateurs qui organisent des sessions d’information des justiciables, souvent sans être rémunérés. Si une somme doit être dépensée à cet effet, il vaut mieux que ce soit pour une médiation que pour une information sans lendemain, aux frais des médiateurs.

Confier au juge le pourvoir d’ordonner la médiation après avoir entendu les parties ou leurs avocats, présente aussi l’avantage que n’offre pas la médiation préalable obligatoire, de pouvoir adapter les médiations aux moyens humains disponibles. Toutes les régions de France ne sont pas également pourvues en médiateurs correctement formés. D’ailleurs, la plus grande partie des médiateurs ne peuvent pas vivre de leur profession, de sorte que, s’ils ne se découragent pas en raison des mauvaises conditions qui leur sont faites, leur disponibilité sera limitée par l’exercice d’une autre profession.

La médiation décidée par le juge participerait aussi au renouveau de la profession d’avocat. Cette profession sera bientôt confrontée aux algorithmes qui feront émerger des « Big data » une forme de justice prédictive. Elle a donc le plus grand intérêt à se tourner vers la négociation et vers la construction de solutions d’avenir que les nouvelles technologies sont encore incapables de construire sur un différend.

La mondialisation de la profession d’avocat la contraint par ailleurs à se mettre au niveau de leurs homologues étrangers en matière de M.A.R.D. L’efficacité des modes de résolution des litiges fait partie des critères de l’efficacité des systèmes économiques de la Banque mondiale.

Conclusion

La médiation est une mesure d’intérêt général dont le bilan avantage-inconvénients est extrêmement positif. Elle ne se heurte, le plus souvent à aucune objection rationnelle. Il est temps pour l’État d’adopter une politique volontariste et cohérente et de permettre aux acteurs de la justice de la diffuser comme elle le mérite.
Si cela n’est pas fait, les premières victimes d’une politique trop timide seront les justiciables.

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